2017考研民法總論：抵押權與質權的競合

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因抵押權是不移轉標的物占有的，而質權是以移轉標的物占有為成立要件的，所以在設定抵押權后，抵押人得將標的物再用于質押，成立質權，因為于此情形下，后設定的質權無害于抵押權。此時發生抵押權與質權的競合。若該抵押權屬于可不予登記即成立而當事人又未為抵押權登記的，則因未登記的抵押權不具有對抗第三人的效力，未登記的抵押權雖成立在前，質權的效力也應優先于抵押權。若當事人將該抵押權進行了登記，該抵押權的效力自然優先于質權的效力。

出質人于設定質權后可否再設定抵押權呢，即先質后押呢?對此有不同的立法例和觀點。有的認為，在同一動產上先設定質權后又設定抵押權的，因為質權因占有標的物而生效力，而抵押權人于債務人不履行債務時也得占有抵押物以行使抵押權，這樣如抵押權人的債權清償期先行屆至，則抵押權人實行其占有就與質權人的占有效力發生沖突，所以基于先設定質權后設定抵押權會發生實行上的困難，于設定質權后不可再設定抵押權。有的認為，在同一動產上設定質權后可再設定抵押權，因為僅管若抵押權實現在前時，抵押權人為實現抵押權而占有標的物時會與質權人的占有發生沖突，但這也是可以解決的，可以于抵押權實現所得的價款中先提取質權擔保額，或者先行清償質權人債權，或者將其提存。本書作者認為，在一般情況下，設定質權后不宜設定抵押權，但也并非不可設定抵押權。若當事人同意于出質的財產上再設定抵押權時，抵押權與質權競合，于此情形下，質權的效力應優先于抵押權，不問該抵押權是否辦理抵押權的登記。