2017考研民法總論：個人合伙

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一、個人合伙的概念和特征

1、概念

民法通則第30條規(guī)定：個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動。
含義：

(1)指兩個以上的自然人為了某種共同的目的的相互約定共同出資、共同經(jīng)營、共享利益、共擔(dān)風(fēng)險的一種協(xié)議。

(2)指兩個以上的自然人基于合伙協(xié)議為共同目的而組成的組織體。

△合伙除了自然人以外，還有法人之間的合伙，對于法人合伙，民法通則稱之為“法人聯(lián)營”。

2、特征

(1)個人合伙是兩個以上的自然人基于出資而形成的經(jīng)營體

A.合伙具有團(tuán)體性，而區(qū)別于單一自然人;

B.合伙以互為出資、共同經(jīng)營為目的，也有別于家庭，后者以夫妻和親屬關(guān)系為紐帶，而且也不以經(jīng)營為目的;

C.合伙不具備法人資格，從而又有別于法人。

D.合伙雖然有成員、有組織，在這一點(diǎn)上類似社團(tuán)法人，但是它僅僅是“準(zhǔn)團(tuán)體”，其組織程度相當(dāng)?shù)停�尚不足以在成員之外或者之上，升華出獨(dú)立的法律人格。因而個人合伙在性質(zhì)上仍然屬于自然人范疇。

(2)個人合伙依合伙合同形成

個人合伙基于合伙人的意思表示產(chǎn)生，這與農(nóng)村承包經(jīng)營戶不同，承包經(jīng)營戶往往由父母子女組成，他們的共同經(jīng)營是由親屬關(guān)系形成的

(3)共同勞動、共同經(jīng)營

民法通則第30條規(guī)定合伙人須共同勞動、共同經(jīng)營，但最高人民法院《民通意見》第46條已作擴(kuò)大解釋，出資不勞動、不經(jīng)營者，也可作為合伙人。

(4)合伙人對于合伙債務(wù)負(fù)無限和連帶責(zé)任

這里的合伙債務(wù)，指合伙資產(chǎn)所不足清償?shù)膫鶆?wù)。對于該債務(wù)，合伙人須負(fù)個人責(zé)任，亦即不以出資為限的責(zé)任，故稱無限責(zé)任。全體合伙人對于債權(quán)人，又須共同地連帶負(fù)責(zé)，故稱連帶責(zé)任。但各合伙人之間，仍按份額或者平等地分配該責(zé)任。

(5)合伙可以起字號

在民事活動中，可以以商號名義出現(xiàn)。而在民事訴訟中，商號也有當(dāng)事人地位，以負(fù)責(zé)人作為代表人。

3、個人合伙與合伙企業(yè)的區(qū)別

(1)是否必須簽訂書面協(xié)議

(2)是否必須經(jīng)過登記

(3)是否必須有名稱

(4)財(cái)產(chǎn)歸屬——企業(yè)合伙：投入和積累都共有;個人合伙：積累共有

(5)目的事業(yè)——企業(yè)合伙：盈利為目的;個人合伙：無要求合法即可

二、個人合伙的財(cái)產(chǎn)關(guān)系

1、民法通則第32條規(guī)定：合伙人投入的財(cái)產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用。合伙經(jīng)營積累的財(cái)產(chǎn)，歸合伙人共有。合伙是因參加者互相出資，才形成經(jīng)營體的物質(zhì)條件，出資不以貨幣為限，實(shí)物或者技術(shù)也可以。合伙財(cái)產(chǎn)首先就是由各合伙人投人的財(cái)產(chǎn)形成的，合伙人的出資，如果沒有相反的約定，出資財(cái)產(chǎn)即發(fā)生所有權(quán)變動，成為合伙人共同財(cái)產(chǎn);
其次，合伙財(cái)產(chǎn)由合伙經(jīng)營過程中增值的財(cái)產(chǎn)構(gòu)成。

2、個人合伙內(nèi)部合伙人對合伙財(cái)產(chǎn)實(shí)行共有共管。

所謂共有，是指合伙財(cái)產(chǎn)屬全體合伙人共有;所謂共管，則指共同經(jīng)營，各個合伙人對于合伙事務(wù)，均有決定權(quán)、執(zhí)行權(quán)和監(jiān)督權(quán)

三、個人合伙的內(nèi)部關(guān)系

1、合伙人身份的確定

(1)原則上合伙人要共同出資，共同經(jīng)營。

(2)但根據(jù)《民通意見》第46條的規(guī)定，自然人按照協(xié)議提供資金或者實(shí)物，并約定參加合伙盈余分配，但不參與合伙經(jīng)營、勞動的，或者提供技術(shù)性勞務(wù)而不提供資金、實(shí)物，約定參與盈余分配的，視為合伙人。

因此對合伙人身份的確定，主要從是否分配盈余角度分析，即只要參與盈余分配的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合伙人。

(3)排除：

A.當(dāng)然如果自然人不管合伙盈虧，只是利用勞務(wù)或者提供財(cái)產(chǎn)獲得固定收入的，不屬于合伙人。

B.如果自然人不承擔(dān)風(fēng)險的，也不應(yīng)作為合伙人對待。

△合伙協(xié)議

合伙協(xié)議是合伙人為共同出資、共同經(jīng)營和達(dá)到共同經(jīng)濟(jì)目的而達(dá)成的書面協(xié)議。根據(jù)《民法通則》第31條的規(guī)定，成立合伙必須有合伙協(xié)議，而且原則上要求書面形式。但是根據(jù)《民通意見》第50條的規(guī)定，如果具備合伙的其他條件，有兩個以上無利害關(guān)系人證明有口頭合伙協(xié)議的，人民法院可以認(rèn)定為合伙關(guān)系。

2、合伙事務(wù)的執(zhí)行

(1)共同決定權(quán)

(2)執(zhí)行權(quán)

(3)監(jiān)督權(quán)

(4)請求權(quán)

△合伙人可以推舉負(fù)責(zé)人。

A.合伙負(fù)責(zé)人和其他人員的經(jīng)營活動，由全體合伙人承擔(dān)民事責(zé)任，其他合伙人則有執(zhí)行和監(jiān)督的權(quán)利。

B.合伙負(fù)責(zé)人在法律上視為合伙的代表人，具體執(zhí)行合伙事務(wù)，其執(zhí)行合伙事務(wù)產(chǎn)生的法律后果，應(yīng)由全體合伙人共同承擔(dān)。

C.、但在合伙內(nèi)部，其他合伙人可以請求有過錯的負(fù)責(zé)人賠償其損失。

D.如果合伙負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，根據(jù)《合同法》第50條的規(guī)定，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。

3、入伙

(1)入伙的條件

有關(guān)入伙的約定，合伙人應(yīng)在合伙合同中寫明或另訂書面合同約定，沒有約定的，須經(jīng)全體合伙人同意。若為合伙企業(yè)還必須簽訂書面入伙協(xié)議，否則入伙無效，擔(dān)個人合伙不以書面協(xié)議為必要。

(2)入伙的法律后果

既存合伙新接納的合伙人，對他加入前合伙的債務(wù)，與原合伙人負(fù)同一的責(zé)任(連帶責(zé)任)約定新合伙人對前合伙的債務(wù)不負(fù)責(zé)任的，承擔(dān)了前合伙債務(wù)的新合伙人，有權(quán)就其承擔(dān)數(shù)額向原各合伙人追償

4、退伙

(1)退伙指合伙人與其他合伙人脫離合伙關(guān)系，喪失合伙人身份。退伙分為聲明退伙與法定退伙。

A.聲明退伙指出于合伙人自己意愿的退伙，原則上有當(dāng)事人自己的意思表示即可生效。

B.法定退伙指在發(fā)生法律規(guī)定的情形如合伙人死亡、喪失行為能力或被開除時出現(xiàn)的退伙。

(2)合伙人退伙，有協(xié)議的按照協(xié)議處理;協(xié)議沒有規(guī)定退伙的，原則上應(yīng)當(dāng)允許退伙，但因退伙人退伙給其他合伙人造成損失的，應(yīng)當(dāng)考慮退伙的原因、理由以及雙方當(dāng)事人的過錯等情況，確定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。包括：協(xié)議退伙、單方面退伙、自動退伙、強(qiáng)制退伙。

四、個人合伙的債務(wù)承擔(dān)

1、概念

合伙債務(wù)，指合伙關(guān)系存續(xù)期間合伙組織在從事經(jīng)營活動中所產(chǎn)生的債務(wù)。承擔(dān)債務(wù)的主體是合伙組織，而履行債務(wù)的擔(dān)保和承擔(dān)債務(wù)的財(cái)產(chǎn)范圍是合伙的共有財(cái)產(chǎn)和每個合伙人的個人財(cái)產(chǎn)。

2、個人合伙債務(wù)，合伙人應(yīng)當(dāng)按照出資比例或合伙協(xié)議的約定，以其個人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任。根據(jù)《民法通則》第35條的規(guī)定，在對外關(guān)系上，全體合伙人對于合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶清償責(zé)任。即每一合伙人都有義務(wù)清償合伙的全部債務(wù)，而不受各合伙人對合伙財(cái)產(chǎn)的出資比例或合伙協(xié)議中約定的債務(wù)承擔(dān)份額的限制。對于債權(quán)人來說，既可以對某一個合伙人，也可以對某幾個或者全體合伙人先后或同時提起履行全部或部分債務(wù)的請求。

3、個人合伙的無限連帶責(zé)任具有如下特點(diǎn)：

(1)合伙人的連帶責(zé)任隨合伙債務(wù)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨其消滅而消滅。合伙人僅就其合伙債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

(2)合伙人的連帶責(zé)任是一種對外責(zé)任。在合伙內(nèi)部，仍然按照投資比例或協(xié)議約定確定債務(wù)的承擔(dān)。因此如果一個合伙人超過自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的部分對外承擔(dān)了債務(wù)，有權(quán)就超過自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)數(shù)額的部分向其他合伙人追償。

(3)除法律另有規(guī)定以外，這種連帶責(zé)任不以當(dāng)事人之間有無約定為轉(zhuǎn)移。

4、對于合伙人而言，如果個人債務(wù)與合伙債務(wù)并存，原則上應(yīng)當(dāng)適用“雙重優(yōu)先權(quán)”原則：即合伙財(cái)產(chǎn)首先用于償還合伙債務(wù)，償還之后若有剩余財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)根據(jù)各合伙人享有的財(cái)產(chǎn)份額進(jìn)行分割，再分別用于償還合伙人的個人債務(wù);反之，合伙人的個人財(cái)產(chǎn)首先用于償還個人債務(wù)，償還個人債務(wù)之后若有剩余的，再用于償還合伙債務(wù)。

5、新加入的合伙人與其他合伙人享有一樣的權(quán)利和義務(wù)，對其加入之前合伙已經(jīng)存在但尚未清償?shù)膫鶆?wù)，應(yīng)與其他合伙人一起承擔(dān)無限連帶責(zé)任。合伙人退出合伙的，退伙人對退出合伙前原合伙的債務(wù)，仍承擔(dān)連帶清償責(zé)任。