2017考研民法總論：民事法律行為的成立與生效

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一、民事法律行為的成立

1、法律行為成立的共通要件

(1)當事人;

(2)標的;

(3)意思表示。

2、民事法律行為成立的特別要件

指成立某一法律行為，除須具備一般成立要件外，依法還須具備的其它特殊事實要素。包括：

(1)要物法律行為的特別成立要件：交付標的物。

(2)要式法律行為的特別成立要件：做成法定的形式。

3、民事法律行為成立的效力

法律行為的成立，表意人必須受意思表示的約束，不得擅自變更和撤回。法律行為成立的效力就是意思表示的成立效力。

二、民事法律行為的生效

1、行為人有相應(yīng)能力：

(1)合同法上無行為能力則導(dǎo)致無效;

(2)限制行為能力，導(dǎo)致效力待定

(3)無權(quán)代理，無權(quán)處分也導(dǎo)致效力待定

婚姻法和繼承法上主體的能力有瑕疵，則行為無效，不存在效力待定

2、意思表示真實：

意思表示不真實包括：意思表示不自由和狹義的意思表示不真實

(1)意思表示不自由包括：(欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平)一般導(dǎo)致可變更、可撤消，但特別情況下導(dǎo)致無效(如婚姻、繼承、合同損害國家利益)

(2)狹義的意思表示不真實包括：(單方虛偽表示――戲謔行為;雙方虛偽表示――雙方惡意串通;隱藏行為――合法形式掩蓋非法目的)――導(dǎo)致無效

3、內(nèi)容合法：

違法導(dǎo)致無效，所以無效的行為本質(zhì)上是違法的;

(1)這里的違法是指違反法律、行政法規(guī)的強行規(guī)定。

(2)且需違反的是強行規(guī)范中的效力規(guī)范才是無效的，如果是違反的是強行規(guī)范中的取締規(guī)范會導(dǎo)致行政違法，但民事行為仍然合法;

(3)除了法律、行政法規(guī)，其他法律規(guī)范無權(quán)評價某個民事行為是否有效，違反法律、行政法規(guī)之外的規(guī)范可能會導(dǎo)致行政違法，但民事行為合法

4、形式合法：

要式合同分為一般要式(書面)和特殊要式(登記批準);

(1)一般要式是成立要件(商業(yè)借貸、融資租賃、建設(shè)工程、技術(shù)開發(fā)，技術(shù)轉(zhuǎn)讓);

(2)特殊要式是生效要件(中外合資批準;中外合作批準;向外國人轉(zhuǎn)讓中國專利批準+登記)

△婚姻和遺囑也是要式行為，婚姻需要登記，遺囑只有特殊情況才能立口頭遺囑

5、標的具體確定且可能：

(1)標的是合同的必備條款，所以“標的明確”是合同的成立要件;

標的不確定，連要約都不能成立，更談不上合同的成立

(2)“標的可能”是成立要件還是生效要件，有爭議，按德國法上是生效要件，李建偉認為作為成立要件為好

三、成立與生效的關(guān)系：

1、成立后立即生效：一般情況下都是如此，因為成立和生效的要件可以同時具備

2、成立在先，生效在后：附生效期限的、附條件的;需要登記批準的

3、成立后不生效(或無效)

(1)需要批準的沒有得到批準;

(2)沒有具備生效的期限或條件;

(3)期限到來前已沒有履行意義(如當事人在期限到來前死亡);

(4)無效合同被法院宣告無效;

(5)可撤消合同被法院撤消;

(6)效力待定合同被否認或撤消。

△注意：無效的行為和行為無效不是一個含義，無效的行為在合同領(lǐng)域僅指違反合同法52條，而行為無效的外延大于無效的行為。