2017考研民法總論：代理的類型

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1、直接代理與間接代理——是否以本人名義

(1)間接代理的概念

這是指受托人以自己的名義處理委任事務(wù)，其效果間接或直接歸屬于委托人的代理。所謂間接，是受托人以自己的名義承受處理事務(wù)的效果后，再轉(zhuǎn)給委托人;所謂直接，是在特定情形下，因委托人主張權(quán)利或被披露，委托事務(wù)之效果直接對(duì)其發(fā)生。

(2)間接代理的效果

A.自動(dòng)介入權(quán)。

這是指在第三人與受托人締約時(shí)知道受托人是為委托人處理事務(wù)的，該合同亦對(duì)委托人有約束力。委托人可以介入委托事務(wù)，直接對(duì)第三人行使受托人的權(quán)利，包括請(qǐng)求權(quán)、抗辯權(quán)等，同時(shí)負(fù)擔(dān)受托人對(duì)第三人應(yīng)負(fù)的義務(wù)。

B.被動(dòng)介入權(quán)。

這是指在受托人因委托人的原因不能履行對(duì)第三人的義務(wù)，向第三人披露委托人時(shí)，第三人因行使選擇權(quán)選定委托人為義務(wù)人時(shí)，委托人成為債務(wù)人。委托人既負(fù)受托人應(yīng)履行的債務(wù)，同時(shí)也得對(duì)第三人行使受托人對(duì)第三人的抗辯權(quán)和自己對(duì)受托人的抗辯權(quán)。

2、委托代理與法定代理、指定代理

根據(jù)代理權(quán)產(chǎn)生原因的不同，代理可以分為三類：

(1)委托代理

A.基于被代理人授權(quán)的意思表示而發(fā)生的代理，為委托代理，又稱意定代理。委托代理是適用最廣泛的代理形式。由于委托代理基于被代理人授權(quán)的意思表示而發(fā)生，因此委托代理的被代理人在授權(quán)時(shí)必須具有相應(yīng)的民事能力(故限制民事行為能力人也可以授權(quán)行為)另外根據(jù)通說，被代理人可以授權(quán)限制民事行為能力人從事代理活動(dòng)。

B.委托授權(quán)為不要式行為。書面的委托形式是授權(quán)委托書。委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。

(2)法定代理

法定代理，是依據(jù)法律規(guī)定而當(dāng)然發(fā)生的代理。它是為無行為能力人和限制行為能力人設(shè)立的代理方式。

《民法通則》第14條、第16條規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人。因此未成年人的父母根據(jù)其監(jiān)護(hù)人身份成為未成年人的法定代理人。

(3)指定代理

按照人民法院或者有權(quán)機(jī)關(guān)的指定而產(chǎn)生的代理，為指定代理。在沒有法定代理人和委托代理人的情況下，人民法院或者有權(quán)機(jī)關(guān)可以依法為不能親自處理自己事務(wù)的人指定代理人。在指定代理中，依法被指定為代理人的，如無特殊原因不得拒絕擔(dān)任。代理人享有的代理權(quán)由人民法院或者指定機(jī)關(guān)指定的。

3、一般代理與特別代理

這是按代理權(quán)限的范圍劃分的。

在委托代理中，對(duì)代理權(quán)限無特別限制的代理，稱一般代理;對(duì)代理權(quán)限有特別限制的代理，稱特別代理。

4、本代理與復(fù)代理

依代理人的選任者是本人還是代理人，代理劃分為本代理與復(fù)代理。

(1)本代理

本代理是指代理人由被代理人選任或者依照法律規(guī)定而產(chǎn)生的代理。

(2)復(fù)代理

A.概念

復(fù)代理，亦稱再代理或轉(zhuǎn)委托，指代理人為了被代理人的利益，轉(zhuǎn)托他人實(shí)施代理的行為。

B.特征：

a、代理人以自己名義選任復(fù)代理人，而非由被代理人選任;

b、復(fù)代理人的權(quán)限不得超過原代理人的權(quán)限;

c、復(fù)代理人不是原代理人的代理人，而是被代理人的代理人，其所為法律行為的后果直接由被代理人承擔(dān)。

C.復(fù)任權(quán)

代理人選任他人為復(fù)代理人的權(quán)利，為復(fù)任權(quán)。代理人的復(fù)任權(quán)因代理權(quán)發(fā)生根據(jù)的不同而不同：

a、委托代理人的復(fù)任權(quán)，條件：

(a)必須是為了被代理人的利益。

(b)應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的授權(quán)、同意或者事后得到被代理人追認(rèn)。

(c)在緊急情況下，出于保護(hù)被代理人利益的目的，即使沒有取得同意，代理人也可以進(jìn)行復(fù)代理。

△“緊急情況”必須同時(shí)滿足：

(a)急病、通訊聯(lián)絡(luò)中斷等特殊原因;

(b)代理人自己不能辦理代理事項(xiàng);

(c)不能與被代理人及時(shí)取得聯(lián)系;

(d)不及時(shí)轉(zhuǎn)托他人，會(huì)給被代理人的利益造成損失或者擴(kuò)大損失。b、法定代理人的復(fù)任權(quán)

法定代理人無條件享有復(fù)任權(quán)。因?yàn)榉ǘù�理發(fā)生的基礎(chǔ)不是特定當(dāng)事人之間的信任關(guān)系，而是法律規(guī)定，而且法定代理的內(nèi)容具有概括性。但法定代理人對(duì)復(fù)代理人的選任和監(jiān)督應(yīng)給予高度的注意。

c、指定代理人的復(fù)任權(quán)

指定代理人原則上沒有復(fù)任權(quán)。指定代理人不能勝任代理職務(wù)時(shí)，應(yīng)請(qǐng)求指定法院或指定單位取消指定。但若為被代理人利益的需要，可以在取得指定法院或指定單位同意的情況下轉(zhuǎn)托代理事務(wù)。指定代理人擅自轉(zhuǎn)托代理事務(wù)的，應(yīng)對(duì)復(fù)代理人的行為負(fù)民事責(zé)任，但因緊急情況而轉(zhuǎn)托的除外。

d、復(fù)代理的法律后果

復(fù)代理的法律后果，因具體情形的不同而有不同。簡(jiǎn)單說明以下幾點(diǎn)：

(a)復(fù)代理中的復(fù)代理人，不是代理人的代理人，而是被代理人的代理人，其所為法律行為的后果由被代理人承擔(dān)。

(b)在復(fù)代理有效的情況下(包括被代理人事后追認(rèn)的情形)，代理人只對(duì)復(fù)代理人的選任及對(duì)復(fù)代理人的指示有過錯(cuò)時(shí)，就其過錯(cuò)承擔(dān)法律責(zé)任。如果沒有過錯(cuò)，則代理人對(duì)復(fù)代理人的行為不承擔(dān)民事責(zé)任。

(c)如果不是有效的復(fù)代理，則由代理人對(duì)受托人的行為承擔(dān)民事責(zé)任，被代理人不承擔(dān)民事責(zé)任。

5、單獨(dú)代理與共同代理

按代理人是一人還是數(shù)人，代理區(qū)分為單獨(dú)代理和共同代理。

(1)單獨(dú)代理

單獨(dú)代理是代理權(quán)屬于一人的代理。單獨(dú)代理的特征是代理權(quán)屬于一人，但被代理人是一人還是數(shù)人，在所不問。無論委托代理和法定代理，都可產(chǎn)生單獨(dú)代理。

(2)共同代理

共同代理是代理權(quán)屬于兩人以上的代理。共同代理人如果共同實(shí)施代理，則形成共同關(guān)系，可以各自行使代理權(quán)，也可以約定依多數(shù)決原則行使代理權(quán)。代理人之間如果未形成共同關(guān)系的，依最高人民法院《民通意見》第79條第1款的規(guī)定：數(shù)個(gè)委托代理人共同行使代理權(quán)的，如果其中一人或者數(shù)人未與其他委托代理人協(xié)商，所實(shí)施的行為侵害被代理人權(quán)益的，由實(shí)施行為的委托代理人承擔(dān)民事責(zé)任。