2017考研民法總論：法人的設(shè)立

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1、法人設(shè)立的概念

法人成立，指法人開始取得法人資格，相當(dāng)于自然人的出生。《民法通則》第36條第2款規(guī)定，法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時(shí)產(chǎn)生。因此法人資格的取得始于法人成立。與自然人從母體出生不同，法人成立必須經(jīng)過自然人籌備、創(chuàng)辦的過程。這個籌備、創(chuàng)辦的過程稱為法人的設(shè)立。設(shè)立完成以后，還必須辦理法人登記，法人正式成立。因此“成立”與“設(shè)立”是兩個不同的概念。“設(shè)立”尚未“成立”，“成立”必須經(jīng)過“設(shè)立”。“設(shè)立”是一個時(shí)間段，“成立”是一個時(shí)間點(diǎn)。

2、法人設(shè)立方式——我國

(1)命令主義設(shè)立。

即依照法律、法令、行政命令方式設(shè)立，自設(shè)立之日起取得法人資格。這種設(shè)立方式適用于機(jī)關(guān)法人或國有事業(yè)單位法人。

(2)登記主義設(shè)立。

須登記的社會團(tuán)體法人和企業(yè)法人，設(shè)立的法人自登記程序完成時(shí)成立。

(3)依照條例、章程設(shè)立。

即國家以法律或統(tǒng)一的章程規(guī)定法人設(shè)立的條件和程序，凡滿足該條件并符合該程序的團(tuán)體，即取得法人資格。這一程序主要適用于工會、婦聯(lián)等人民團(tuán)體。

3、法人設(shè)立的要件

(1)法人設(shè)立要有符合法律規(guī)定的設(shè)立人或發(fā)起人，有完全行為能力的自然人、法人、國家可以作為設(shè)立人;在法律對該類型法人有特別要求的，設(shè)立人還需符合該要求，如有限責(zé)任公司設(shè)立人必須兩人以上。

(2)法人類型法定。設(shè)立人設(shè)立的法人類型必須由法律規(guī)定，如設(shè)立公司須有公司法，設(shè)立幼兒園，須有幼兒園管理?xiàng)l例，法律沒有規(guī)定的法人類型，除經(jīng)特許，不得設(shè)立。

(3)設(shè)立行為合法。即設(shè)立行為必須是法律允許或法律不禁止。

4、法人設(shè)立的原則

法人設(shè)立的原則，因法人類型及時(shí)代的不同而不同。大致包括以下原則：

(1)自由設(shè)立主義。即國家對于法人的設(shè)立，不加任何干涉，不作任何限制，完全由當(dāng)事人自由處斷，故亦稱放任主義。在歐洲中世紀(jì)，由于商事勃興，各國曾多采用放任主義，但因有礙交易安全，現(xiàn)代已不多見。

(2)特許設(shè)立主義。即法人的設(shè)立需有專門的法令或國家特別許可。

(3)許可設(shè)立主義。指法人設(shè)立除應(yīng)符合法律規(guī)定的條件外，需經(jīng)主管行政官署的批準(zhǔn)，亦稱核準(zhǔn)設(shè)立主義。

(4)準(zhǔn)則設(shè)立主義。指法律預(yù)先規(guī)定法人成立的條件，設(shè)立人可依照該條件設(shè)立。一旦符合法人的成立條件，無須經(jīng)過主管部門批準(zhǔn)，就可直接到登記機(jī)關(guān)辦理登記，法人即可成立，亦稱登記主義。

(5)強(qiáng)制設(shè)立主義。即國家以法令規(guī)定某種行業(yè)或某種情況下必須設(shè)立一定法人組織的設(shè)立原則。

5、我國法律對法人的設(shè)立原則

(1)企業(yè)法人的設(shè)立原則。

在我國，企業(yè)法人分為公司制企業(yè)法人與非公司制企業(yè)法人。

A.公司制企業(yè)法人依據(jù)《公司法》的規(guī)定，分為有限責(zé)任公司和股份有限公司。

a、有限責(zé)任公司的設(shè)立，一般采準(zhǔn)則設(shè)立主義，即符合相關(guān)法律關(guān)于有限責(zé)任公司成立條件的，僅須向公司登記機(jī)關(guān)申請?jiān)O(shè)立登記，公司即可成立。

b、股份有限公司的設(shè)立，采許可設(shè)立主義。

B.非公司企業(yè)法人，須經(jīng)主管部門或有關(guān)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，然后才向登記機(jī)關(guān)申請登記，也屬許可設(shè)立主義。

(2)機(jī)關(guān)法人的設(shè)立原則。

機(jī)關(guān)法人的設(shè)立，一般采特許設(shè)立主義。

機(jī)關(guān)法人自成立之日起，即具有法人資格。

(3)事業(yè)單位法人的設(shè)立原則。

事業(yè)單位法人的設(shè)立，需依照國家法律和行政命令的規(guī)定，在設(shè)立原則上采特許設(shè)立主義。事業(yè)單位法人自成立之日起，即具有法人資格。

(4)社會團(tuán)體法人的設(shè)立原則。

A.社會團(tuán)體法人的設(shè)立，有采特許設(shè)立主義，需要按照國家法律和行政命令的規(guī)定來設(shè)立，如婦女聯(lián)合會、工會、團(tuán)組織等;

B.也有采行政許可主義的，即法人的設(shè)立需要經(jīng)過業(yè)務(wù)主管部門審查同意，然后向登記機(jī)關(guān)申請登記才可成立，如各種協(xié)會、學(xué)會等。