2015考研法碩法學(xué)真題及答案解析

30、甲與妻子乙協(xié)議離婚，約定8歲兒子乙撫養(yǎng)，甲支付撫養(yǎng)費(fèi)。后甲與有一女兒的丙再婚，并婚后給付兒子撫養(yǎng)費(fèi)。十年后，丙因心臟病去世。丙去世時(shí)，其近親屬還有姐姐丁。有權(quán)繼承丙遺產(chǎn)的有()

A.甲B.甲的兒子

C.丙的女兒D.丁

【參考答案】BC

【考查知識(shí)點(diǎn)】繼承人繼承

三、簡(jiǎn)答題：第31-34小題，每小題10分，共40分。

31.簡(jiǎn)述緩刑的適用條件。(10分)

【參考答案】一般緩刑適用條件：1.犯罪分子被判處拘役或者3年以下有期徒刑，可以宣告緩刑;其中，犯罪分子是不滿18周歲的人、懷孕的婦女和已滿75周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑。2.緩刑適用的根本條件是：(1)犯罪情節(jié)較輕(2)有悔罪表現(xiàn)(3)沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn);(4)宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒(méi)有重大不良影響。同時(shí)，宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所、接觸特定人。3.緩刑的考察機(jī)關(guān)。被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)依法實(shí)行社區(qū)矯正。4犯罪分子不是累犯和犯罪集團(tuán)首要分子。

戰(zhàn)時(shí)緩刑適用條件：1.使用的時(shí)間必須是在戰(zhàn)時(shí)。2.適用的對(duì)象只能是被判處3年以下有期徒刑(含拘役)的犯罪軍人。不是犯罪的軍人，或者雖是犯罪的軍人，但被判處的刑罰為3年以上有期徒刑，均不能適用戰(zhàn)時(shí)緩刑。3.適用戰(zhàn)時(shí)緩刑的基本依據(jù)，是在戰(zhàn)爭(zhēng)條件下宣告緩刑沒(méi)有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。這是戰(zhàn)時(shí)緩刑最關(guān)鍵的適用條件。

【考查知識(shí)點(diǎn)】緩刑的適用條件

32.簡(jiǎn)述刑法中國(guó)家工作人員范圍。(10分)

【參考答案】國(guó)家工作人員是指在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，具體包括：1.在鄉(xiāng)鎮(zhèn)以上中共機(jī)關(guān)、人民政協(xié)機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，也視為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。2.國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員。3.國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員。4.其他依照法律從事公務(wù)的人員。主要有四種:主要有四種:依法履行職責(zé)的各級(jí)人大代表;依法履行職責(zé)的各級(jí)政協(xié)委員;依法履行審判職責(zé)的陪審員;協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的農(nóng)村村民委員會(huì)、城鎮(zhèn)居民委員會(huì)等農(nóng)村和城鎮(zhèn)基層人員。

【考查知識(shí)點(diǎn)】國(guó)家工作人員范圍

33.簡(jiǎn)述產(chǎn)品責(zé)任的構(gòu)成要件以及責(zé)任形式。(10分)

【參考答案】

(1)產(chǎn)品責(zé)任需要具備以下三個(gè)要件：

參考答案

①須有缺陷產(chǎn)品。產(chǎn)品缺陷是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財(cái)產(chǎn)安全的不合理的危險(xiǎn);產(chǎn)品有保障人體健康和身體、財(cái)產(chǎn)安全的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，是指不符合該標(biāo)準(zhǔn)。

②須有人身、財(cái)產(chǎn)損害事實(shí)。是指缺陷產(chǎn)品以外其他財(cái)產(chǎn)的損失，其范圍包括直接損失和間接損失。人身?yè)p害包括致人死亡、致人傷殘以及精神損害。

③須有因果關(guān)系。

(2)責(zé)任形式

生產(chǎn)者責(zé)任。因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。生產(chǎn)者承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。

銷售者責(zé)任。因銷售者的過(guò)錯(cuò)使產(chǎn)品存在缺陷，造成他人損害的，銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。銷售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者的，銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

產(chǎn)品責(zé)任在生產(chǎn)者與銷售者之間的分配。產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，被侵權(quán)人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請(qǐng)求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請(qǐng)求賠償。產(chǎn)品缺陷由生產(chǎn)者造成的，銷售者賠償后，有權(quán)向生產(chǎn)者追償。因銷售者的過(guò)錯(cuò)使產(chǎn)品存在缺陷的，生產(chǎn)者賠償后，有權(quán)向銷售者追償。

生產(chǎn)者、銷售者對(duì)第三人的追償權(quán)。因運(yùn)輸者、倉(cāng)儲(chǔ)者等第三人的過(guò)錯(cuò)使產(chǎn)品存在缺陷，造成他人損害的，產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者賠償后，有權(quán)向第三人追償。

因產(chǎn)品缺陷危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求生產(chǎn)者、銷售者承擔(dān)排除妨礙、消除危險(xiǎn)等侵權(quán)責(zé)任。明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求相應(yīng)的懲罰性賠償。

【考查知識(shí)點(diǎn)】產(chǎn)品責(zé)任的構(gòu)成要件，責(zé)任形式

34.濫用代理權(quán)主要情形及效力。(10分)

【參考答案】濫用代理權(quán)，是指代理人行使代理權(quán)時(shí)，違背代理權(quán)的設(shè)定宗旨和代理行為的基本準(zhǔn)則，有損被代理人利益的行為。通說(shuō)認(rèn)為，濫用代理權(quán)包括以下三種類型：

第一種情形，自己代理。自己代理是指代理人以被代理人名義于自己進(jìn)行民事行為。在這種情況下，代理人同時(shí)為代理關(guān)系中的代理人和第三人，交易雙方的交易行為實(shí)際上只由一個(gè)人實(shí)施。現(xiàn)行法未規(guī)定自己代理的效力。在實(shí)務(wù)中，對(duì)于自己代理的法律效力，有兩種主張：(1)無(wú)效說(shuō)。自己代理違背了代理的本質(zhì)特征，因此，自己代理無(wú)效。(2)效力未定說(shuō)。自己代理屬于效力未定的行為，如事后得到被代理人的追認(rèn)，自己代理的法律后果就歸屬于被代理人。

第二種情形，雙方代理。雙方代理又稱同時(shí)代理，是指一人同時(shí)擔(dān)任雙方的代理人為民事行為。法律對(duì)雙方代理的法律效力未作出規(guī)定，通說(shuō)認(rèn)為，該行為的效力應(yīng)為效力待定。

第三種情形，代理人和第三人惡意串通。代理人和第三人惡意串通，進(jìn)行損害被代理人利益的行為，代理人的職責(zé)是為被代理人進(jìn)行一定的民事行為，維護(hù)被代理人的利益。代理人于第三人惡意串通損害被代理人的利益，違背了代理關(guān)系中被代理人對(duì)代理人的信任，屬于濫用代理權(quán)的極端表現(xiàn)。該情形屬于無(wú)效，依據(jù)《民法通則》第58條規(guī)定的，代理人和第三人惡意串通，損害被代理人利益的行為是無(wú)效民事行為，其代理行為的后果被代理人不予承受。

【考查知識(shí)點(diǎn)】濫用代理權(quán)

四、論述題：第35-36小題，每小題15分，共30分。要求觀點(diǎn)明確，說(shuō)理充足。

35.防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)某闪�條件及刑事責(zé)任。(15分)

【參考答案】防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)某闪�條件：1.必須有不法侵害存在。2.只能針對(duì)不法侵害者本人實(shí)行3.必須出于正當(dāng)防衛(wèi)的目的。4.防衛(wèi)行為明顯超過(guò)必要限度并且造成了重大損害。

刑事責(zé)任：1.防衛(wèi)過(guò)當(dāng)應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。2.關(guān)于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)淖镞^(guò)形式，主要存在以下五種學(xué)說(shuō)：(1)全面過(guò)失說(shuō)。認(rèn)為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)淖镞^(guò)形式職能是過(guò)失，包括疏忽大意的過(guò)失和過(guò)于自信的過(guò)失。(2)疏忽大意過(guò)失說(shuō)。認(rèn)為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)淖镞^(guò)形式只能是疏忽大意的過(guò)失。(3)排除直接故意說(shuō)。認(rèn)為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)淖镞^(guò)形式只能是間接故意或過(guò)失，絕不可能是直接故意。(4)排除過(guò)失說(shuō)。認(rèn)為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)淖镞^(guò)形式只能是故意，不可能是過(guò)失。(5)故意與過(guò)失。該說(shuō)認(rèn)為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)淖镞^(guò)形式既可以故意，也可以是過(guò)失。

3.考試大綱認(rèn)為，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)淖镞^(guò)形式一般是過(guò)失，因?yàn)樵谝话闱闆r下，防衛(wèi)人是由于疏忽或者判斷失誤才造成了不應(yīng)有的危害結(jié)果，并無(wú)犯罪的故意，但也不排除在個(gè)別情況下的犯罪故意。

4.因防衛(wèi)過(guò)當(dāng)構(gòu)成犯罪的，依照刑法分則的有關(guān)規(guī)定確定罪名和適用的法定刑。

5.防衛(wèi)過(guò)當(dāng)本身不是罪名，不能認(rèn)定為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)罪，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)實(shí)際是法定減輕或免除處罰的情節(jié)。

【考查知識(shí)點(diǎn)】防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)某闪�條件及刑事責(zé)任

36.物權(quán)的保護(hù)。(15分)

【參考答案】物權(quán)的保護(hù)是指通過(guò)法律規(guī)定的方法和程序，保障所有人在法律許可的范圍內(nèi)，對(duì)其所有的財(cái)產(chǎn)行使占有、使用、收益、處分權(quán)利的制度。《物權(quán)法》第三章專門規(guī)定了“物權(quán)的保護(hù)”，規(guī)定了五種對(duì)物權(quán)保護(hù)請(qǐng)求權(quán)。

(1)確認(rèn)物權(quán)

當(dāng)物的權(quán)屬和內(nèi)容發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，物權(quán)人可以向法院起訴，請(qǐng)求確認(rèn)物權(quán)。

(2)返還原物

物為無(wú)權(quán)占有人占有時(shí)，物權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求無(wú)權(quán)占有人返還原物，或者請(qǐng)求法院責(zé)令不法占有人返還原物。

(3)排除妨害或消除危險(xiǎn)

排除妨害是指他人對(duì)物實(shí)施了某種妨害，以至于影響了物權(quán)人充分行使物權(quán)，物權(quán)人可要求妨害人停止妨害、排除妨害原因。排除妨害的請(qǐng)求權(quán)不受訴訟時(shí)效的限制。消除危險(xiǎn)是指對(duì)物權(quán)的侵害雖未發(fā)生，但發(fā)生侵害的危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)地存在，為防止侵害的發(fā)生，物權(quán)人可以請(qǐng)求他人消除侵害危險(xiǎn)。消除危險(xiǎn)也不適用訴訟時(shí)效。

(4)恢復(fù)原狀

物遭到他人的侵害，如果能夠修理或替換，物權(quán)人可以請(qǐng)求侵害人修理、替換，使物回復(fù)到原來(lái)的狀態(tài)。適用恢復(fù)原狀方式的前提是存在修理或替換的可能。恢復(fù)原狀不能造成侵權(quán)人過(guò)重的負(fù)擔(dān)，如果恢復(fù)原狀會(huì)造成侵權(quán)人不合理的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，應(yīng)當(dāng)適用賠償損失的物權(quán)保護(hù)方式。

(5)賠償損失

物權(quán)受到侵害，物權(quán)人可以請(qǐng)求侵害人賠償金錢以彌補(bǔ)自己損失。

【考查知識(shí)點(diǎn)】物權(quán)的保護(hù)的類型

五、案例分析題：第37-38小題，每小題20分，共40分。

37.甲為償還賭債，找到了乙商定綁架他人勒索贖金，二人將趙某用電棍打暈，帶至一隱蔽2處，用繩索將其捆住，甲在趙某身上搜出來(lái)銀行卡，逼趙某說(shuō)出銀行卡密碼，吩咐乙取出卡中的4萬(wàn)元。甲隨后給趙某的母親發(fā)短信，索要人民幣200萬(wàn)元，并要求是舊鈔。乙感覺(jué)事情不妥，便對(duì)甲說(shuō)沒(méi)有千萬(wàn)了，趙母也不可能籌到200萬(wàn)元舊鈔，不如放了趙某。甲不答應(yīng)，并指示乙給趙母打電話索要贖金，乙只好照辦。之后，乙騙甲說(shuō)趙某已經(jīng)報(bào)警，再次勸說(shuō)其放了趙某。甲便讓乙放走趙某。

請(qǐng)結(jié)合上述材料，回答下列問(wèn)題并說(shuō)明理由。

(1)、甲、乙的綁架行為是犯罪未遂、中止還是既遂?

(2)、甲、乙取出趙某4萬(wàn)元的行為應(yīng)如何定性?

(3)、對(duì)甲、乙應(yīng)如何定罪處罰?

【參考答案】

(1)甲乙的綁架行為時(shí)犯罪既遂。因?yàn)榻壖茏锸堑湫偷哪康姆福�即犯罪目的是綁架罪的必要�?gòu)成要件，但犯罪目的是否達(dá)到不影響本罪的成立，只要實(shí)施了綁架行為行為，就構(gòu)成綁架的既遂。其二人已經(jīng)對(duì)趙某實(shí)施了綁架行為，故為既遂。

(2)甲乙取出趙某4萬(wàn)元的行為應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。行為人的暴力脅迫手段已經(jīng)達(dá)到了使被害人不能反抗或不敢反抗的程度，明顯達(dá)到了搶劫罪對(duì)暴力脅迫手段程度上的要求。且行為是對(duì)被害人當(dāng)場(chǎng)進(jìn)行的，具有搶劫罪的“當(dāng)場(chǎng)性”。在這種情況下對(duì)被綁架人實(shí)施劫取行為，其“當(dāng)場(chǎng)性”是毋庸置疑的。該行為具有搶劫罪的故意。奪取行為的故意已經(jīng)明顯超出了綁架罪故意的范圍。

(3)甲乙成立綁架罪和搶劫罪的共同犯罪。應(yīng)擇一重罪處罰。同時(shí)成立綁架和搶劫兩個(gè)罪名只是評(píng)價(jià)意義上的，在科刑意義上應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰。且均為既遂，應(yīng)為綁架罪只要實(shí)施了綁架行為即為既遂，而搶劫罪為結(jié)果犯，其已經(jīng)獲得4萬(wàn)元，故也為既遂。

【考查知識(shí)點(diǎn)】犯罪未遂、中止還是既遂，搶劫罪，共同犯罪

38.2013年10月18日，甲公司與乙公司簽訂貨物的運(yùn)輸合同，雙方約定乙公司以公路運(yùn)輸方式運(yùn)輸公司的貨物，合同有效期為1年。同時(shí)12月1日，甲公司與丙公司簽訂了貨物的買賣合同，約定在12月10日前甲公司將貨物運(yùn)交丙公司。12月3日，甲公司將丙公司訂購(gòu)的貨物交由乙公司運(yùn)輸，乙公司出具的貨物托運(yùn)單載明：托運(yùn)人為甲公司，收貨人為丙公司。

乙公司收到貨物后，委托丁公司將貨物運(yùn)交給丙公司，丁公司將貨物運(yùn)到丙公司所在地后，以乙公司拖欠運(yùn)費(fèi)為由扣留。經(jīng)查，乙公司拖欠丁公司運(yùn)費(fèi)一事屬實(shí)。

請(qǐng)根據(jù)上述案情，回答下列問(wèn)題并說(shuō)明理由：

(1)、丙公司是否有權(quán)要求丁公司交付貨物。

(2)、丁公司是否有權(quán)對(duì)貨物行使留置權(quán)。

(3)、甲公司是否有權(quán)要求丁公司承擔(dān)賠償責(zé)任。

(4)、甲公司是否有權(quán)解除與乙公司之間的貨物運(yùn)輸合同。

【參考答案】

(1)丙無(wú)權(quán)要求丁公司交付貨物。貨物的所有權(quán)歸甲公司所有，丙公司不享有所有權(quán)，無(wú)權(quán)要求丁交付貨物。根據(jù)合同的相對(duì)性，丙有權(quán)要求甲交付貨物。

(2)丁公司無(wú)權(quán)行使留置權(quán)。債權(quán)人合法占有債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)是留置權(quán)行使要件之一。在本案中，丁占有的貨物不是其債務(wù)人乙所有。該貨物的所有權(quán)歸甲公司所有。所以，丁無(wú)權(quán)行使留置權(quán)。

(3)甲公司無(wú)權(quán)要求丁公司承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)合同的相對(duì)性，甲公司與乙公司簽訂運(yùn)輸合同，沒(méi)有和丁公司簽訂運(yùn)輸合同，僅能向乙公司追究責(zé)任。

(4)有權(quán)解除合同。根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，一方可以解除合同。

【考查知識(shí)點(diǎn)】合同標(biāo)的的交付，留置權(quán)，違約責(zé)任的承擔(dān)，合同的解除