2011法律碩士復(fù)習(xí)輔導(dǎo)：刑法溯及力的法律規(guī)定

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我國(guó)刑法規(guī)定了罪刑法定原則，從罪刑法定原則中必然引申出刑法不溯及既往的派生原則。因此，我國(guó)刑法原則上否認(rèn)刑法具有溯及力。但從有利于被告的原則出發(fā)，對(duì)于那些舊法認(rèn)為是犯罪或者處刑較重，而新法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的行為，例外地承認(rèn)刑法的溯及力。申言之，我國(guó)刑法關(guān)于刑法的溯及力，采用的是從舊兼從輕原則。

我國(guó)刑法第12條第1款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律;如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。”第12條第2款規(guī)定：“本法施行以前，依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效。”根據(jù)這一規(guī)定，對(duì)于1949年10月1日中華人民共和國(guó)成立至1997年10月1日新刑法施行前這段時(shí)間內(nèi)發(fā)生的行為，應(yīng)按以下不同情況分別處理：

1、當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪，而修訂后的刑法認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律，即修訂后的刑法沒有溯及力。對(duì)于這種情況，不能以修訂后的刑法規(guī)定為犯罪為由而追究行為人的刑事責(zé)任。

2、當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪，但修訂后的刑法不認(rèn)為是犯罪的，只要這種行為未經(jīng)審判或者判決尚未確定，就應(yīng)當(dāng)適用修訂后的刑法，即修訂后的刑法具有溯及力。

3、當(dāng)時(shí)的法律和修訂后的刑法都認(rèn)為是犯罪，并且按照修訂后的刑法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，原則上按當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，即修訂后的刑法不具有溯及力。但是，如果修訂后的刑法處刑較輕的，則應(yīng)適用修訂后的刑法，即修訂后的刑法具有溯及力。這里的處刑較輕，根據(jù)1997年12月23日最高人民法院《關(guān)于適用刑法第十二條幾個(gè)問(wèn)題的解釋》第1條的規(guī)定，是指刑法對(duì)某種犯罪規(guī)定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕;如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕。前引司法解釋第2條還規(guī)定：如果刑法規(guī)定的某一犯罪只有一個(gè)法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指該法定刑幅度的最高刑或者最低刑;如果刑法規(guī)定的某一犯罪有兩個(gè)以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具體犯罪行為應(yīng)當(dāng)適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。